“魏则西事件”的持续发酵，把百度竞价排名推上舆论的风尖浪口。包括谷歌在内，搜索引擎服务提供商经常限于这样的困境：是否应对推广链接中内容负有责任？

5月4日，风口浪尖的百度，内部发文《砥砺风雨坚守使命》解释“魏则西事件”。

其实，包括谷歌在内，搜索引擎服务提供商经常限于这样的困境：是否应对推广链接中内容负有责任?如果有，其“竞价排名”的商业模型将遭遇严重危机;如果完全没有，又会遭遇用户的抵制。

2013年，谷歌在澳大利亚有一则判例，法院认为，“应当由广告客户商对网站中广告的内容负有责任”;如果“可以证明其尽到了合理审查义务并实施了足以区分的措施”，即使广告商有不当行为，搜索服务商也可以免责。看似有违常情，法院的理由何在?

本文相当部分资料，参考自李岑的《竞价排名机制中搜索引擎服务商的侵权责任认定》、步寿的《搜索引擎竞价排名商业模式的规制》，文末附有详细出处，有兴趣的读者可查阅。

谷歌的一场官司

2013 年2 月，谷歌结束了一场为期6年的法律诉讼。

澳大利亚高等法院做出判决，强调应当由广告客户商对网站中广告的内容负有责任，而不是搜索引擎服务商谷歌。

诉讼可追溯至自2007 年，澳大利亚公平竞争与消费者委员会(ACCC)是原告，谷歌与澳洲汽车经销商(Trading Post Australia Pty Ltd，下文简称TPA)作为共同被告被诉侵权。

ACCC指控称，2005年起，TPA网站借助谷歌的关键词插入和竞价排名机制，购买“Kloster Ford”、“Charlestown Toyota”(均为TPA在汽车销售领域的竞争对手)作为其广告标题中的关键词，并触发链接到自身网站，而谷歌展示了相关的推广链接。例如，当用户搜索“Kloster Ford”时，出现在搜索结果页中的链接会将用户链至TPA网站，而交易网站中没有任何关于Kloster Ford 的信息。

ACCC 针对谷歌的起诉分为两大部分：

1)认为谷歌没有能够有效区分“有机搜索”结果和“赞助链接”(即广告)。法院认定，谷歌对广告链接做出的标记足以对二者进行区分，“一般理性用户”不会将赞助链接与有机搜索结果混为一谈，或认为赞助链接出现的顺序和有机搜索结果的排序是一样的(即根据相关性算法降序排列)，用户能够意识到“赞助链接”是一种广告。

2)ACCC 认为，谷歌在搜索结果页展示的广告中做出“误导性和欺骗性的虚假陈述”。

该项指控是否成立，历经周折。起初，一审法院不认为谷歌构成侵权，随后联邦法院在二审中判决推翻了一审的裁决，而最终高等法院支持了谷歌的上诉，并总结了3大理由：

第一，法官认为，谷歌没有进行误导性或欺骗性行为，也并未参与编辑其为广告客户商代为发布的广告;

第二，即使由第三方付费发布的广告可能违反相关消费保护法令，该案的关键不在于谷歌是否认可或采纳广告客户的陈述，而在于使用谷歌搜索引擎的用户“并不会认为是谷歌做出了误导性的陈述”。一般理性用户应当认识到，推广链接和有机搜索结果之间的区别，推广链接是由广告客户制作并付费发布的，没有理由可以得出一般用户会将谷歌当作是广告的制作者，谷歌并没有针对广告中做出任何编辑或陈述。

第三，谷歌没有创设任何一个推广链接，即谷歌作为广告中间商仅仅响应了用户的信息请求，集合了他人发布的信息为客户发布广告提供了一个便利的渠道，这种方式下，谷歌和其传统报纸、广播公司等没有实质区别。

同时，高等法院参考了澳贸易惯例法中一项关于“发布者侵权责任”的抗辩：如果被告能够证明其仅仅实施了发布或准备发布广告的行为，并且被告发布广告的行为是在普通商业活动过程中进行的，他们“不知道也没有理由知道发布广告会导致误导性或欺骗性结果”的情况下，可以援引该条进行抗辩。

据此，澳大利亚高等法院最终判决，谷歌作为搜索引擎服务商不构成侵权。

竞价排名是罪恶之源吗?

魏则西的离世，引起了包括搜索引擎服务商责任的广泛探讨。谷歌的上诉案例，在道德层面有瑕疵，但是法院认定其没有侵权。同理，要详细探讨百度在此事的责任，有必要由更为细节技术的角度去了解，其具体在哪些地方失当，而不能简单从善、恶的道德评价出发。

首先，一个基本问题，“竞价排名”是罪恶之源吗?

关键词竞价排名是搜索引擎服务提供商一种业务，按照“付费最高者排名靠前”的原则，对购买了同一关键词的网站进行排名的一种方式，一般采取按点击收费的方式，本质是一种网络营销服务，其收益成为搜索引擎收入的主要来源。

与竞价排名相对的可称为“自然排序”，即ACCA所指的有机搜索结果。自然排序是按照搜索引擎预先设定的算法排列搜索结果，一般按照与消费者搜索的关键词匹配程度的高低进行排列，其核心是最大程度符合用户查询内容的相关性。

搜索服务提供商基于商业目的，希望引导消费者多点击付费搜索结果; 而消费者从查询效率出发，希望搜索结果客观、没有人工干预。与电商、社交等其他互联网应用“予人玫瑰、手有余香”不同，可以说，百度等搜索引擎服务商，其与用户的关系存在天然的冲突，这是由其基础商业模式决定的。

在ACCC 案件中，法官在支持谷歌的前提是，其认同竞价排名服务作为一种广告形式是搜索引擎的主要收入来源，“用户在使用搜索引擎时，应当意识到服务商要依靠广告来获取收入从而为他们提供免费的服务，而这不应当作为一种侵权判断标准。”

同样，在现有事件的讨论中，如果不认同“竞价排名”商业模式的合理性，简单将其指摘为罪恶之源，除非未来采用付费模式或者其他形式(比如国有化，由公共资金运维)，否则，很多事根本无从讨论。

“他律”的规制是重点

如果认同“竞价排名”一定程度上的合理性，那么，搜索引擎服务商“滥用”权力，可能的过失在哪里，如何预防?国外两方面的实践经验值得重视。

1)付费结果的搜索标识

一旦出现付费搜索结果，搜索服务提供商一定希望尽可能与普通搜索结果放在一起，达到创设竞价排名的商业目的; 消费者则希望查询结果是自然搜索结果，付费搜索结果应尽可能与之进行区分、避免混淆……

针对付费搜索结果的种种问题，美国联邦政府下属的美国联邦贸易委员会(下文Federal Trade Commission，简称FTC)在2002 年即要求搜索引擎应当明确标示付费搜索结果，区别于普通搜索结果。

2013 年，FTC 再次发布通知，要求针对搜索技术应用多元化和搜索引擎本身的发展，继续严格执行2002 年通知中所要求的明确区分标准。FTC 建议：(1)任何付费排名的搜索结果都应当采取措施，清楚并显著地区别于非付费搜索的结果;(2)使用的付费收录的内容应当经过清楚、显著的解释与公开;(3)不使用能够误导消费者付费搜索结果是普通搜索产生的陈述。

2013 年的补充建议里，FTC指出，付费搜索的广告发布者可将所有付费搜索广告置于右侧，使用区别于普通搜索结果的其他的字体、颜色与大小来标识付费搜索广告，使用户与消费者一目了然进行区分。对注明付费搜索广告的“广告”二字，也应当使用区别于普通搜索结果的字体、颜色与大小来进行标识。

学者步寿在2013年7月曾经做过一项比对研究，将国内外6家搜索引擎付费搜索结果标识情况进行汇总，结果表明，谷歌、雅虎、微软必应对付费搜索结果都给出了与普通搜索结果相区分的高识别度的提示，非常接近FTC 提出的标准;而国内三家百度、360搜索、腾讯搜搜(后并入搜狗)的表现相对较低(该结论只限于2013年7月前)。

很多人往往习惯将谷歌和百度进行比较，其实，与其期待商业公司能够自律，“他律”的经验更值得借鉴，但是，国内是否有标识的详尽规定，甚至出现ACCA这样愿意为消费者出头的组织?这些都是值得深思的问题。

2)自我审查系统

搜索引擎提供商有动力为承揽业务，放松对广告商的合规性要求。在ACCC 案中，法官在认定谷歌不侵权的同时也指出，发布者需要证明他拥有一套“可以发现误导性或欺骗性广告的系统”;发布者有必要谨慎审查广告材料，以确保它符合消费者保护法中误导性和欺骗性行为的规定以及其他相关法律规定。

直白地说，谷歌需要拥有一个系统，对广告商购买关键词的行为是否符合法律规定进行审查，而它也确实有一个“质量得分”机制满足了这项条件。

就当前的事件而言，关键在于，百度是否尽到了合理的审查义务——“合理”的尺度至关重要。百度在此前回应中认为，武警二院是公立三甲，资质齐全，已经达到“合理”的标准了，如果这个标准不够，监管当局就有责任明确，“合理”的界限在哪里?

谷歌的判例实质说的是，如果搜索服务商可以证明其尽到了合理审查义务并实施了足以区分的措施，即使广告商有不当行为，搜索服务商也可以免责。当然，道德的连带责任则是另外一回事。值得注意的是，学者李岑在撰写谷歌案例时提及，法院在判断谷歌没有侵权责任时，采用了“一般理性用户”的标准，法官认为，相关用户不仅有能力区别推广链接和有机搜索结果，并且能意识到广告中的陈述并不由谷歌做出。

这个角度也很重要，但似乎很少有人愿意去严肃讨论。